6 חודשי מאסר ופיצוי למתלוננת בסך 2,000 ש"ח נגזרו על צעיר ששדד טלפון נייד מקטינה - העליון דחה את ערעורו

השופט א' רובינשטיין:

א.        ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא צבן) מיום 31.1.13 בת"פ 12948-12-12 בגדרה הורשע המערער בעבירת שוד לפי סעיף 402(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ועל גזר דינו של בית המשפט המחוזי מיום 8.7.13, בגדרו הוטלו על המערער שישה חודשי מאסר בפועל על דרך של עבודות שירות, מאסר מותנה בן שלושה חודשים למשך שנתיים ופיצויה של המתלוננת בסך 2,000 ש"ח.

רקע והליכים

ב.        בכתב האישום שהוגש כנגד המערער (ת"פ 12948-12-12) נטען, כי ביום 1.12.12, בשעות הערב, ניגש המערער למתלוננת ולחברתה, קטינות ילידות יוני 2000 ומאי 2000, וביקש לברר את השעה. המתלוננת ביררה במכשיר הטלפון הנייד שלה, ותוך שהיא משיבה למערער על שאלתו, האחרון משך בכוח את מכשיר הטלפון מידיה ונמלט עמו. כתב האישום ייחס למערער עבירה של שוד לפי סעיף 402(א) לחוק העונשין.

ג.        בהכרעת דינו מיום 31.1.13 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירת השוד שיוחסה לו בכתב האישום. בית המשפט עמד תחילה על עובדות המקרה - מכשיר הטלפון היה בידי המתלוננת, שאחזה בו מול פניה, ובעוד היא משוחחת עם חברתה, ניגש המערער ובתנועת יד זריזה הוציא את המכשיר מידיה תוך שאצבעו נגעה קלות בידה, ונמלט מן המקום. בית המשפט ציין, כי המחלוקת בין הצדדים בשאלה האם התקיים יסוד האלימות שבהגדרת עבירת השוד. בהכרעת הדין נאמר, כי לפי פסיקתו של בית משפט זה "משיכת ארנק או חפץ אחר מהחזקת אדם או תלישתו וגו' נכנסים לגדר עבירת השוד גם אם הקרבן מופתע ואינו מספיק לגלות התנגדות", וכי לפי הפסיקה יש להציב רף נמוך ככל האפשר ליסוד האלימות שבהגדרת עבירת השוד. נאמר, כי במקרה דנא המערער הוא בגיר בן 19, שעמד מול ילדה בת 12, אשר החזיקה את מכשיר הטלפון ברפיון טבעי ורגיל, והוא ביצע פעולה מהירה ומפתיעה, הכרוכה בהפעלת כוח ושרירים, שלא איפשרה למתלוננת לגלות התנגדות. הכוח שהפעיל המערער - כך נפסק - גם אם הוא מינימלי, מגבש ומבסס את יסוד האלימות שבעבירת השוד.

ד.        בגזר דינו מיום 8.7.13 עמד בית המשפט המחוזי על הערכים המוגנים בענייננו - זכותו של כל אחד מיחידי הציבור לשמירה על קניינו, וכן שמירה על בטחונם של קטינים. בשקלול הנסיבות של ביצוע העבירה, ובפרט גילה הצעיר של המתלוננת מזה והאלימות המינימלית שהופעלה מזה, נקבע שמתחם הענישה ההולם עומד על 24-6 חודשי מאסר. נוכח נסיבותיו האישיות של המערער - היעדר עבר פלילי, החרטה שהביע, הודאתו בעובדות המקרה ושהייתו במעצר במשך כמעט שלושה שבועות, ונוכח העובדה שמעבר להפחדתה ולהטרדתה של המתלוננת לא אירע נזק ברור נוסף, נפסק כי יש לגזור את עונשו של המערער לפי הרף הנמוך של מתחם הענישה. על המערער הוטלו העונשים שנמנו מעלה.

הערעור

ה.        בערעור נטען, כי מעשיו של המערער מגבשים אך את עבירת הגניבה, להבדיל משוד, שכן ניתן להבחין באי-קיומה של אלימות בענייננו. נטען, כי המבחנים שנקבעו בע"פ 5299/92 הררי נ' מדינת ישראל (פ"ד מט(3) 485; להלן עניין הררי) - אליו נדרש בית המשפט המחוזי - אינם נותנים מענה למקרים כגון ענייננו. לטענת המערער, מודעותו של קרבן העבירה למתרחש (מבחן המודעות) אינה חלק מן היסוד העובדתי שבעבירת השוד, אינה משוה לה את מימד החומרה הנדרש ביחס לעבירת הגניבה, ומכל מקום אין ההכרעה בשאלת התקיימותו של יסוד האלימות יכולה או צריכה להיות מוכרעת לפי תחכומו של מבצע העבירה. בערעור נטען, כי מבחן האחיזה, קרי, האם מבצע העבירה השתמש בכוח על מנת לנתק את החפץ מאחיזתו של הקרבן, גם אם מדובר בהתנגדות טבעית, מעורר קשיים בענייננו באשר "קשה לראות בעצם הנחת הטלפון בכף ידה [של המתלוננת - א"ר] כהתנהגות שיוצרת 'התנגדות טבעית'" (סעיף 27 לנימוקי הערעור). עוד טוען המערער, כי גם מבחן הכוונה, קרי האם מבצע העבירה תיכנן לבצעה מבלי שהקרבן ירגיש בכך, אינו מתאים לסיווגו של מעשה כגניבה או כשוד, באשר מבחן זה נשען על מבחן המודעות ובאשר אין ניתן להתחשב בתכנוניו של מבצע העבירה. בערעור נטען (סעיף 33), כי לשם גיבוש יסוד האלימות שבעבירת השוד יש להראות "הפעלת כוח כנגד הנשדד", וכי "אין מנוס מדרישת התנגדות - ולו מינימלית - מהקרבן". נטען, כי יש להרשיע את המערער בעבירה של גניבה (חלף עבירת השוד), ובהתאם להקל בעונשו.

תסקיר שירות המבחן

ו.        בתסקיר שירות המבחן מיום 24.1.14 נאמר, כי בשיחה עמו הביע המערער חרטה על מעשיו, וטען כי הונע לבצעם על-ידי מכר שלו, וכן גילה מודעות לקשייו בהפעלת שיקול דעת במצבי לחץ ובעמידה מול דמויות חזקות. עוד נאמר בתסקיר, כי לדברי המערער הוא מתמודד באופן ענייני עם ענישתו.

הדיון

ז.        בדיון ביום 3.2.14 מסר בא כוחו של המערער, כי נותרו לו חודשיים לסיומן של עבודות השירות. לטענתו, לצורך גיבושו של יסוד האלימות נדרשת פעילות דינמית מעבר לניתוק חפץ מגופו של הקרבן. עוד טען, כי אם נראה בכל עבירת גניבה הכרוכה באינטראקציה פיסית עם הקרבן שוד, יטשטש הדבר את הגבול בין שתי העבירות הללו, וכי נכון לכונן עבירת ביניים במדרג שבין גניבה לשוד. באת כוח המדינה טענה, כי לפי המבחנים שנקבעו בעניין הררי, המקרה דנא הוא שוד. כנטען, מבחן ההתנגדות לבדו אינו מגן מספיק על קורבנות העבירה. בא כוח המערער השיב, כי על מנת להיעתר לערעור אין צורך בביטולה או בשינויה של ההלכה שנפסקה בענייןהררי, ודי בכך שייקבע כי פעולתו של המערער לא היתה פעולה כוחנית.

הכרעה

ח.       לאחר העיון, חוששנו כי לא נוכל להיעתר לערעור.

ט.       סעיף 402(א) לחוק העונשין קובע כלהלן:

"הגונב דבר, ובשעת מעשה או בתכוף לפניו או לאחריו מבצע או מאיים לבצע מעשה אלימות באדם או בנכס כדי להשיג את הדבר הנגנב או לעכבו אצלו או כדי למנוע התנגדות לגניבת הדבר או להתגבר עליה, הרי זה שוד, ודינו של השודד - מאסר ארבע-עשרה שנים".

ענייננו כאן נסב על יסוד "מעשה האלימות" שבהגדרת העבירה, וליתר דיוק - האם ניתן לראות בנטילת חפץ מעל גופו של אדם כשוד. שאלה זו נותחה בהרחבה בעניין הררי, ולהלן יובאו הדברים שנאמרו שם בתמצית.

י.        בעניין הררי נסקרה, מפי הנשיא שמגר, ההתפתחות הפסיקתית בכל הנוגע ליסוד האלימות שבעבירת השוד: כך, נזכר פסק הדין בע"פ 70/73 אלחרר נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 561 (שניתן על-ידי הנשיא אגרנט), שבו אומץ מבחן ההתנגדות, לפיו לצורך גיבושה של עבירת השוד יש צורך לבחון האם הנאשם הפעיל אלימות של ממש על-מנת להתגבר על התנגדותו של הקרבן לנטילת החפץ מעל גופו (שם, בעמ' 573). כן נזכר פסק הדין בע"פ 877/84 גאלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 169, שבו אומץ - על-ידי השופט (כתארו אז) אלון - מבחן אחר, מבחן המודעות, לפיו די בכך שהקרבן מודע לנטילת החפץ מעל פני גופו, על מנת לסווג נטילה זו כשוד (שם, בעמ' 198). כן נזכר פסק הדין בע"פ 2013/92 מדינת ישראל נ' חוזה, פ"ד מח (2) 818, שבו אומץ - על-ידי השופטת דורנר - מבחן האחיזה, לפיו יש לבחון האם מבצע העבירה השקיע כוח מיוחד על מנת לנתק את הקרבן מאחיזתו בחפץ (שם, בעמ' 829). עוד על ההיסטוריה הפסיקתית ראו ע"פ 1160/09 אזולאי נ' מדינת ישראל (2009), בפסקאות 67-57 לפסק דינו של השופט דנציגר.

יא.      לגוף הסוגיה נאמר בעניין הררי, כי על מנת לברר את יסוד האלימות שבעבירת השוד יש לעמוד על תכליותיה של זו; נאמר, כי "לטעמי מבטאת הכללת חטיפת הנכס מגופו של אדם בעבירת השוד את המגמה להחמיר כלפי מעשי עבירה המסכנים אדם, אשר לגופו או לגבי נכס שבהחזקתו מופעלת אלימות לצורכי ביצוע גניבה בנוכחותו. היא באה לבטא את הרצון להגן מפני התפתחויות צפויות מהפעלת כוח כלפי האדם כי הפעלת הכוח כלפיו יש בה סיכונים נגזרים או נגררים העולים מניה וביה מעצם ביצועה ויוצרים הבחנה בינה לבין מעשהו של מי שמנסה לשלשל ידו בשקט ובסתר לכיסו של אחר" (שם, בעמ' 512). בהמשך נאמר, כי "אף במשיכת נכס מהחזקתו של אדם, תוך הפעלת הכוח הדרוש לצורכי משיכת החפץ מן ההחזקה של אחר, מבקש המחוקק לראות כשוד" (שם), וכי "מי שחטף במשיכה כוחנית נכס המוחזק בידי אחר - בגלוי ותוך מודעות של הקרבן עובר למעשה או מיד לאחר ביצועו - מבצע שוד, גם אם קרבן העבירה אינו מספיק לגלות התנגדות פעילה למעשה העבירה" (שם, בעמ' 513).